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劳动争议

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劳动争议案一审代理词
  • 代理词

    尊敬的合议庭、审判员

    本代理人依法接受原告李小丽的委托,担任原告劳动争议案的诉讼代理人,通过开庭,根据查明的事实,提出以下几点意见供合议庭参考:

    一、关于原被告之间是否存在“劳动争议”的问题

    代理人认为原被告之间存在劳动争议。原告于7月17日向被告单位负责人发出书面解除劳动关系的通知,要求“被告结算工资并依法补偿”,被告却不签收该通知。为此,原告通过速递公司又向被告发出一份书面通知。上述通知的内容足以证明劳动争议的存在。其一,存在社会保险方面的争议。原告提出:“被告未为原告缴纳社会保险”,被告并没有答复要为原告补缴。缴纳社保是用人单位的法定义务,如果被告认为不存在该方面的争议,就是被告履行了缴纳社保的义务。事实上,被告至今未为原告补缴社保,该方面的争议至今存在。其二,存在工资方面的争议。原告在通知中明确要求被告结算工资,而被告并没有向原告支付,而且被告至今未履行向原告支付工资的义务,存在争议。其三,存在经济补偿金、双倍工资的争议。原告在通知中要求被告依法补偿。依据《劳动合同法》该补偿当然包括解除劳动合同时的经济补偿金和未与劳动者签订书面劳动合同的双倍工资,被告并没有依法支付,而且至今拒绝支付,存在争议。因此,阜阳市劳动仲裁委认为:“原告对该各项请求没有向被告提出书面或口头要求,也没有对各项待遇提出异议,也不存在劳动争议”。认为:“原告不去与被告进行交涉或协商而直接向本委申请仲裁”,是错误的。再说,协商、调解不是申请劳动仲裁的前置程序。原告各项请求不但没有放弃,而且通过仲裁、诉讼的途径不断地寻求法律的保护,劳动争议至今未解决。

    二、关于原告的各项请求合法性问题

    (一)关于社会保险社会保险的补缴期限

    被告在劳动仲裁委开庭时虽然同意补缴,原告要求从20092月开始补缴,当时被告的代理人在仲裁庭发表代理意见时同意从2009年8月开始补缴,至今被告也没有向原告承诺如何补缴,劳动仲裁委在裁决书中裁决:“被告履行同意补缴社会保险的承诺”。对于补缴期限的问题却只字未提,这样的裁决等于没有裁决,应当纠正。

    (二)关于原告的工资如何计算的问题

    第一,原告的正常工作时间和加班时间能够确定

    考勤表的考勤记录和招工简章上的工作时间能够证明原告的正常工作时间。晚餐登记表能够证明原告的加班时间。被告认为“晚餐登记表不是加班考勤,没有记录加班时间”是错误的。其中新员工的晚餐登记表记录:加班到9:30,有时间,有日期,足以证明晚餐登记表就是加班考勤表,足以证明原告加班的事实,对此原告不承担举证责任,被告如果认为原告没有加班,认为已安排了原告调休,请举证。

    第二,原告的工资应当依据阜阳市的最低工资标准进行调整

    1、原告的工资低于阜阳市最低工资标准

    原告平均每小时的计件工资为2.4元(计件工资总额775元÷总工作时间322.7小时)。依据阜阳市2010年 7月1日前的月最低工资460元进行折算,小时平均工资约是2.61元。计算公式:460÷[22天(基本工作时间)×8小时]。依据 7月1日后的月最低工资580元进行折算,小时平均工资约是3.3元。计算公式:580÷[22天(基本工作时间)×8小时]。根据劳动法的规定,无论是采取何种形式结算工资都不能低于最低工资标准。由于被告的计件工资设定偏低,原告在工作一年多的时间很多月份的工资都低于最低工资标准。原告诉请的未发工资是低于法定最低工资标准的,应当依法调整。

    2、依据最低工资标准计算,原告的工资应为1328元

    原告六月份的工资为428元。其中,基本工作时间工资为167元=2.61元×64小时(8天);延长工作时间加班工资151元=2.61×38小时40分×1.5(8天,每日延长4小时50分);公休日工资110元=2.61×21小时10×2(一个周六11小时50分,一个周日9小时 20分)

    原告七月份的工资为900元。其中,基本工作时间工资为317元=3.3元×96小时(12天);延长工作时间加班工资287元=3.3×58小时×1.512×日延长4小时50分);公休日工资296元=3.3×44小时50×2(三个周六每日11小时50+一个周日9小时 20分)

    原告的未发工资合计为:1328元(428+900)。

    (三)被告伪造书面劳动合同,应当向原告支付双倍工资

    1、关于是否存在书面劳动合同问题。

    自从原告工作以来,被告从来未与原告签订过书面劳动合同,原告也没有委托过其他人代签书面劳动合同,被告提供的书面《劳动合同》系伪造的。劳动合同的签名不是原告书写,被告也认可这一事实,劳动仲裁委也查明了这一事实。“代签”的性质也就是民法所称的“委托代理”,假如原告委托了代理人,那么被告也就是和代理人签订了劳动合同。被告理当确认代理人的身份,是否有授权委托书,是否有代理权限,同时也应当有代理人的签名,然而这些都没有。至今连代理人是谁原告都无从知晓,显然不是“委托代理”而是被告在“造假”。被告利用单位的负责人和其他员工来证明劳动合同发给了原告,其证言是不真实的。因为这些证人与被告具有特殊关系,是利害关系人,其证言是不真实的,无论多少这样证人作证,都不能改变被告“伪造原告签名”的事实。

    劳动仲裁委认为:劳动合同是由他人代签,通过《解除劳动合同的通知》来倒推原告知道他人代签劳动合同的情况,认定双方已签订书面劳动合同,是对事实的认定错误。根据《劳动合同法》的规定,用人单位满一年未与劳动者签订书面劳动合同的视为已订立无固定期限劳动合同。原告发出通知,此时解除的应当是无固定期限劳动合同,原告发出的通知也没有注明解除的是“书面”劳动合同。因此,劳动仲裁委的推理方式是错误的。

    2、关于双倍工资的支付期间和标准的问题

    被告应当向原告支付十六个月的双倍工资。原告的工作时间是2009年2月12日至2010年7月17日,共计十七个月。原告工作满一年的,依据《劳动合同法》第8条第一款的规定被告应当向原告支付十一个月的双倍工资。依据第82条第二款的规定,工作满一年后,未依法与原告签订无固定期限劳动合同,被原告应当再向原告支付五个月的双倍工资,共应当支付十六个月的双倍工资。

    双倍工资原告要求按每个月1400元的标准进行计算。从本案的事实来的,被告单位的机工月平均工资在1450—2600元(详见招工简章),依据阜阳的最低工资标准月460元和原告的具体工作时间,原告的每月工资不应低于1400元,只有在考勤卡和工资表结合起来的情况下,才能证明原告的各月工资是否低于最低工资标准。各月考勤卡和工资表由被告掌握,对此,原告不承担举证责任,被告如有不同意见应举证。因此,无论是依据最低工资标准和被告的机工平均工资,原告的月平均工资都不能低于每月1400元。

    (四)关于经济补偿金的问题

    依据《劳动合同法》第38条的规定,“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”;“其规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的”,劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿金。

    1、被告没有依法为原告缴纳社会保险。

    根据《劳动法》和《社会保险征缴暂行条例》的规定,用人单位必须以自己的名义到社保机构为劳动者办理社保。保险费由用人单位向社保机构缴纳,对于劳动者应当缴纳的部分可由用人单位代扣。缴纳社保是原、被告的法定义务,是社会责任。双方也不能以约定的方式排除法律的强制规定。被告却以原告没有向被告单位申请为由,不予为原告缴纳。事实上,许多职工写了申请,被告也没有为其缴纳,申请无望,原告就没写。申请只是被告限制劳动者参保的手段。我国法律也没有规定“劳动者必须向用人单位提出申请”为缴纳社保的条件。被告限制劳动者参保的做法是违背法律的强制规定,被告至今没有依据《劳动法》、《劳动合同法》和《社会保险征缴暂行条例》的规定为原告缴纳保险。原告没有向被告写申请并不违反法律规定,也不存在过错。

    劳动仲裁委认为:“被告通过广播反复要求原告提供参保手续的通知,原告没有按被告的要求申报” 是凭空杜撰的事实。原告提出的录音证据足以证明的上述事实的不存在。原告向劳动仲裁委提出“被告单位职工众多,参保人员寥寥无几,违法现象严重,应当受到行政处罚”,劳动仲裁委却直接代替劳动行政部门认定被告没有违法行为,超越了权限。

    2、被告单位的规章制度违反法律规定,损害劳动者的合法权益

    ⑴被告单位的《违纪员工处分管理规定》程序违法

    根据《劳动合同法》第4条规定:“涉及职工切身利益的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”;“ 该规定公示,或者告知劳动者”。被告即没有通过相应的民主协商程序,也没有将该决定予以公示或者告知劳动者,原告从来没有见过该规定。因此,该规定程序违法。

    ⑵该《管理规定》的实体内容违法,损害劳动者的合法权益

    如“辞退、除名、开除者取消当月工资、补贴、津贴”的规定违法。根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定,劳动者与用人单位之间的关系是劳动合同关系,劳动合同可被解除而不存在辞退、除名、开除的问题。辞退、除名、开除是计划经济时代的产物,适用当时的国有企业,被告是私营企业,在当前的劳动法制度下不能作以上规定。当劳动者出现法定情形时存在损害赔偿问题,且损害多少赔偿多少,怎么能随意取消工资。该规定违法,损害劳动者权益。

    再如 “若触犯刑律者另追究刑事责任”;“对罢工者的处分”、关于“罚款”等规定也与法律相抵触。追究刑事责任是司法机关的权利,岂能由用人单位来决定。关于“罢工”问题,我国《工会法》第二十七规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作,尽快恢复生产秩序。”由此可见,我国法律承认罢工的合法性。所以,关于打击报复罢工者的规定是违法的。其“罚款”规定也违背了现行法。《企业职工奖惩条例》规定了用人单位有罚款权,而《条例》已于2008年1月15日的国务院第516号令所废止,其内容已被《劳动法》和《劳动合同法》所代替,而两法没有规定用人单位有罚款权。被告擅自创设对“公民的罚款权”行使了国家立法权,违反了立法法的规定。因此,该管理规定违法并损害劳动者权益的规定。

    ⑶被告单位的“加班制度”严重违法,侵犯劳动者的健康权
    《劳动法》第38条、第41条的规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;保障劳动者每日加班最多不得超过三小时,月加班不得超过三十六小时。然而被告在未满一个月的期间,其加班时间长达162小时40分,每日延长工作时间长达4小时50分,并且每次不加班扣劳动者二十元的工资。其加班制度损害了劳动者的身体健康,违反了《劳动法》所规定的保障劳动者健康的义务。 

    因此,原告依据 “被告未依法为原告缴纳社会保险”、“被告的管理制度、加班制度违法,损害劳动者的合法权益”的事实,可随时通知被告解除劳动关系。原告于2010年7月17日当面和7月18日通过速递公司(有录音、速递公司的回执为证)向被告发出解除劳动关系的通知,符合法律规定。劳动关系已于7月17日依法解除,原告依据上述理由解除劳动合同被告应当支付经济补偿金。原告在被告处工作一年零五个月,被告应当向原告支付一个半月的经济补偿金。

    三、原告无需对被告承担损害赔偿

    其一,依法解除劳动合同无需承担赔偿责任。被告没有依法为原告缴纳社会保险。原告可依据《劳动合同法》第38条的规定通知用人单位解除劳动关系。原告于717日书面通知被告解除了劳动关系,之后离开了被告单位,劳动关系依法解除后不存在擅离岗位的问题,更不存在损害赔偿的问题。因此,劳动仲裁委认定原告存在旷工行为对事实的认定错误,是适用法律错误。其二,由于被告规避法律的手段非常严密。如:上岗证没有公章,工资是发现金的,劳动者没有工资卡,没有劳动合同,劳动者想证明存在劳动关系都很难,原告在这种情况下,才于718日把考勤卡拿出来交到劳动仲裁委,并于当日把复印件通过速递公司寄回单位,对被告计算工资不会产生任何影响,考勤卡只是一份书面证据,不是财物不具有经济价值,没有损害原告无需赔偿。其三,被告的《工价价格表》是原告计算工资的依据,获知其内容完全是工作性质决定的,原告复印的目的是为了计算工资,原告并没有泄露给其他人,无需承担赔偿责任。综合三方面因素,原告依法解除劳动关系,无需承担赔偿责任。

    综上所述,阜阳市劳动仲裁委在认定事实和适用法律均存在错误,请求人民法院依法判决,维护原告的合法权益。

    代理人:安徽民扬律师事务所

    张  振    律师

    二〇一〇年十一月三十